Siendo la sanción de dicha ley sumamente necesaria, teniendo en cuenta que en todo estado democrático el litigio se resuelve mediante un juicio justo, que implica amplitud probatoria y que las partes involucradas en el mismo sean escuchadas, surgiendo las medidas cautelares como un excepcional remedio para aquellos casos en que durante el tiempo que transcurre entre la iniciación del proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva, el derecho cuyo reconocimiento o actuación se pretende pierda su virtualidad o eficacia, provocando que la sentencia que luego se dicte resulte ineficaz; es una medida excepcional, dictada por el juez sin intervención de la otra parte o terceros que puedan llegar a verse afectados por el otorgamiento de tal medida, por lo que su aplicación implica un apartamiento momentáneo del derecho constitucional de defensa en juicio, lo que debe tenerse en cuenta al momento de su aplicación, por lo tanto la misma debe ser restrictiva o por lo menos regulada.

El fundamento de la medida cautelar está vinculado a una situación de urgencia que requiere una solución inmediata a los efectos de resguardar los derechos de los particulares frente a la lentitud del proceso judicial, pero no tienen un fin en sí mismo, se hallan ordenadas a asegurar la eficacia de una sentencia posterior, y no revisten la calidad de cosa juzgada dado que pueden ser revisables, modificables y revocables.

Conforme la naturaleza jurídica y la finalidad de las medidas cautelares, se requieren ciertos presupuestos para su otorgamiento, a saber:

1. Verosimilitud del derecho. Este presupuesto requiere que para la concesión de las medidas cautelares baste la apariencia del derecho que le asiste al peticionante de la medida cautelar, a cuyo efecto el procedimiento es meramente informativo y sin intervención de la persona contra la cual se pide la tutela. Dicha resolución, cautelar no declara la certeza del derecho sino la verosimilitud del mismo.

Al tratarse de un procedimiento inaudita parte, es decir, contra quien se dirige, el juez no puede conocer con certeza el derecho, o sea, lo que a cada uno le corresponde. En tal sentido, se requiere que los argumentos y pruebas aportadas por la peticionante tengan una consistencia que permitan al juez valorar en esa instancia provisional y urgente la existencia de un razonable orden de probabilidades de que le asista razón en el derecho solicitado.

2. El Peligro en la demora. Es el peligro es la urgencia para evitar que la demora en la resolución del pleito principal cause perjuicios apreciables”. Se requiere que sobrevenga un perjuicio o daño inminente que transformará en tardío el eventual reconocimiento del derecho invocado como fundamento de la pretensión. En este riesgo reside el interés procesal que respalda a toda pretensión cautelar y debe, consecuentemente, responder a una objetiva posibilidad de frustración, o estado de peligro de ese derecho invocado.

El peticionante de una medida cautelar debe prestar una garantía a los efectos de resguardar los daños que pueda ocasionar el otorgamiento ilegítimo de tal medida.

3. La no existencia de otra vía. Finalmente, y como tercer y último requisito, las medidas cautelares requieren, para su procedencia, que no exista otra vía que el peticionante pudiera solicitarle al órgano judicial.

Hace unos meses la Corte Suprema alertó sobre los riesgos del “abuso” de las medidas cautelares y reiteró que no pueden durar indefinidamente, de lo contrario producen el efecto de una sentencia anticipada. Una medida cautelar podría llegar a prolongarse tanto como una licencia de radio o televisión, que según la nueva Ley de Servicios de Comunicación Audiovisuales dura diez años. Nuestra Presidenta señaló “continúa el festival de medidas cautelares…Y van… no se…” Entre las medidas cautelares mas resonantes figura la ley de medios audiovisuales, sancionada en 2009, que quedó frenada en uno de los aspectos que más interesaban al Gobierno desde que una medida cautelar dejó en suspenso el proceso de "desmonopolización" a la que están obligados los grupos mediáticos.

Quien más recientemente hizo uso de esta herramienta jurídica fue el jefe de gobierno porteño, Mauricio Macri (Pro), para frenar el traspaso de la red de subterráneos a la Capital que quería cederle el gobierno nacional. También apelaron a sendas medidas cautelares contra el Estado la empresa Fibertel, del Grupo Clarín, y la petrolera Shell, por el aumento dispuesto en los combustibles en 2010.

Un año y medio después desde la cámara Baja algunos diputados se propusieron terminar con los abusos sobre las medidas de no innovar. La diputada Diana Conti presentó un proyecto de ley que restringe el dictado de medidas cautelares contra el Estado. Si se aprueba la iniciativa de Conti, un juez sólo podría dictar una medida cautelar contra el Estado siempre y cuando "no afecte el interés público comprometido ni genere mayores perjuicios que su no otorgamiento".

Para eso dispone una serie de modificaciones al Código Civil y Procesal de la Nación, antes de dictar una cautelar contra cualquier organismo estatal, el magistrado debe citar a una audiencia a las partes y a posibles terceros afectados.

De este modo, el Gobierno podría avanzar con distintas normas y resoluciones que se encuentran frenadas en los tribunales a raíz de las acciones cautelares. La nueva legislación busca que los jueces no actúen de modo absolutamente discrecional, como es hasta ahora. Se altera la libertad absoluta para que los jueces puedan aplicar las medidas cautelares.

Evidentemente esta pensado en situaciones que se han ido dando a lo largo de estos años y que han marcado un manifiesto abuso por parte de particulares que hacen prevalecer su interés por sobre el interés general. Un ESTADO existe, no como la simple agregación de individuos, sino como una organización social que busca defender el bien común. Por todo lo señalado consideramos de mucha importancia su aprobación y promulgación.

Por Equipo Jurídico del Concejal Alejandro Phatouros
Partido Justicialista – FPV
Honorable Concejo Deliberante de Gral. San Martín